Le délit de marchandage s’inscrit dans un contexte de développement des sociétés de prestation de service et d’externalisation du travail.
Des tâches comme le ménage, l’entretien du matériel informatique, le secrétariat, la maintenance ou la sécurité, qui par le passé étaient confiées à un salarié de l’entreprise font aujourd’hui, de plus en plus, l’objet de contrats de sous-traitance ou de prestation de service.
Délit de marchandage : enjeu et définition
Ce mouvement s’inscrit lui-même dans un contexte où le contrat de travail « classique » est jugé trop rigide et trop coûteux par les employeurs. En effet, il est juridiquement plus simple de rompre un contrat commercial de prestation de service qu’un contrat de travail.
Cependant, afin de garantir une protection aux salariés ainsi « mis à disposition » d’une autre entreprise, l’article L. 8231-1 du Code du travail interdit l’opération de fourniture de main d’œuvre à but lucratif ayant pour effet de causer un préjudice au salarié en contournant les dispositions protectrices du Code du travail ou d’une convention collective.
Éléments constitutifs du délit de marchandage
Pour être qualifié de délit de marchandage, la fourniture de main d’œuvre doit cumulativement :
- être réalisée dans un but lucratif ;
- opérer un transfert juridique de subordination du salarié ;
- causer un préjudice au salarié.
Bon à savoir : il est possible de conclure un contrat de sous-traitance pour la réalisation d’une activité et non la fourniture de main-d’œuvre. Pour que ce contrat de sous-traitance ne soit pas considéré comme un délit de marchandage, il doit avoir pour objet la réalisation d’une tâche précise, distincte de celle de l’entreprise donneuse d’ordres. L’entreprise sous-traitante doit conserver l’autorité sur le personnel qu’elle met à disposition pour accomplir la tâche définie. La rémunération du sous-traitant est fixée forfaitairement compte tenu du résultat à obtenir (Cass. soc., 19 décembre 2019, n° 18-16.462).
Opération à but lucratif
L’opération en cause doit poursuivre un gain financier.
Exemple : le 1er avril 2003, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la mise à disposition de son personnel par la Croix Rouge, au profit d’un hôpital, ne poursuivait pas un but lucratif mais une économie des dépenses publiques de santé, la Croix Rouge étant une association à but non lucratif et reconnue d’utilité publique.
Transfert juridique de subordination
Pour constituer un délit de marchandage, la mise à disposition doit opérer un transfert de subordination des salariés de la société prêteuse vers la société utilisatrice.
Bon à savoir : dans le cadre du contexte de crise sanitaire liée à l'épidémie de coronavirus (Covid-19), les démarches pour avoir recours au prêt de main d'œuvre sont assouplies jusqu'au 31 décembre 2020 dans les secteurs sanitaire, social et médico-social, de la construction aéronautique, de l'industrie agro-alimentaire et du transport maritime (décret n° 2020-1317 du 30 octobre 2020).
C’est donc les représentants des deux sociétés qui peuvent être poursuivis.
Préjudice au salarié
La notion de préjudice est entendue largement, il peut s’agir :
- d’un préjudice financier (salaire inférieur, absence d’évolution, etc.) ;
- préjudice au regard de la non-application des conventions collectives de l’entreprise ou du Code du travail ;
- préjudice sociale, lorsque que le prêt de main d’œuvre prive le salarié de protection sociale.
Peines encourues pour délit de marchandage
Peines principales
Le délit de marchandage est puni de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (article L. 8234-1 du Code du travail).
Les peines peuvent être portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende :
- lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes ;
- lorsque l’infraction est commise à l’égard d’une personne dont l’état de vulnérabilité ou de dépendance est connu de l’auteur.
Les peines peuvent être portées à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 € d’amende si l’infraction est commise en bande organisée.
Peines complémentaires
Le tribunal peut ordonner également :
- Des mesures de confiscation à l’égard des biens meubles ou immeubles ayant contribué à la réalisation de l’infraction (article 131-21 du Code pénal).
- L’interdiction d’avoir recours à la sous-traitance pour une durée de 2 à 10 ans.
- L’affichage ou la diffusion par voie de presse de la condamnation.
Pour en savoir plus :
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- Contrairement aux salariés bénéficiant d'un contrat de travail, le freelance doit négocier son contrat de mission avec chaque client.