Cumuler un mandat social et un contrat de travail, c’est assumer la fonction de dirigeant tout en ayant le statut de salarié. En effet, un mandataire est une personne qui agit au nom et pour le compte d’une autre personne en application d’un mandat. Plus précisément, en droit des sociétés, le mandataire social désigne la personne physique qui représente l’entreprise, son dirigeant (gérant de SARL, président directeur général, directeur général de SA, etc.).
Cumuler la fonction de dirigeant et le statut de salarié est difficile dans une petite entreprise. Ce cumul est plus facile dans une grande société où les fonctions peuvent être clairement distinctes. Encore faut-il que les conditions du cumul soient réunies. Quelles sont ces conditions ? De quel régime social le dirigeant salarié peut-il bénéficier ? Le contrat de travail prend-il fin en même temps que le mandat social ? Toutes les réponses maintenant.
Conditions pour le cumul régulier d’un mandat social et d’un contrat de travail
Pour éviter d’être qualifié de fictif, le contrat de travail doit faire apparaître :
- Un lien de subordination vis-à-vis de la société personne morale ou d’une personne physique de cette société, ce qui exclut le chef d’entreprise qui exerce son travail en toute indépendance, hors du contrôle et de l’autorité de la société, ou qui a le monopole des compétences techniques.
Le travail doit avoir lieu dans un service organisé, avec un matériel fourni par l’entreprise, des instructions précises, des comptes-rendus d’activité…
- Une rémunération distincte, même si le versement peut être unique.
- Un travail effectif, nécessitant des connaissances techniques spécifiques, qui se distingue des fonctions de direction et d’administration.
Cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail : cas particuliers selon les sociétés
Dans les SARL
Le gérant majoritaire peut difficilement être salarié, à défaut de lien de subordination. Le gérant minoritaire ou non associé peut être titulaire d’un contrat de travail. Ce contrat est soumis à l’approbation de l’assemblée des associés.
Dans une SNC ou une société en commandite
Un gérant associé ayant la qualité de commerçant ne peut être titulaire d’un contrat de travail. Mais un gérant non associé peut cumuler son mandat avec un contrat de travail.
Dans une société anonyme
Le nombre d’administrateurs salariés ou de membres du conseil de surveillance salariés ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Un salarié peut toujours devenir administrateur, mais un administrateur ne peut pas devenir salarié : le contrat de travail doit être antérieur à la nomination en tant qu’administrateur.
Les membres du directoire peuvent devenir salariés en cours de fonction, après autorisation du conseil de surveillance et approbation de l’assemblée générale des actionnaires.
Conventions réglementées
Le contrat de travail conclu par le dirigeant ou gérant d’une SARL, d’une SAS ou d’une SA avec la société qu’il dirige constitue une convention réglementée. Cela signifie que cette convention est soumise au contrôle de l’assemblée des associés et à son approbation.
Ce contrôle se fait a posteriori dans les SA et SAS (au vu du rapport du commissaire aux comptes sur les conventions et engagements autorisés par le conseil d’administration ou de surveillance et d’ores et déjà conclus), et prend la forme d’une autorisation préalable dans les SARL.
Régime social du dirigeant salarié
Un mandataire social ne bénéficie pas de la protection du droit du travail et des allocations chômage. Mais s’il est titulaire d’un contrat de travail, il est pleinement salarié. À ce titre, il bénéficie des règles protectrices du droit du travail.
Le cumul avec un contrat de travail lui permet de bénéficier :
- Du droit du travail : d’un salaire minimum, de congés payés, des règles de licenciement, de la participation et de l’intéressement…
- Du régime de la sécurité sociale des salariés (maladie, maternité, vieillesse, etc.).
- Du régime de retraite complémentaire Agirc-Arrco.
- De l’assurance chômage, les allocations étant calculées sur la seule rémunération versée au titre du contrat de travail.
Attention cependant à la fraude à la loi qui consisterait à conclure un contrat de travail fictif pour bénéficier d’un régime social avantageux…
Révocation du mandataire social salarié
Un contrat de travail ne peut pas être conclu pour déjouer la règle de la libre révocabilité du mandataire social :
- Le mandat social prendra fin selon les règles du droit des sociétés.
- Le contrat de travail sera rompu selon les règles du droit du travail et des conventions collectives. Un mandataire salarié révoqué n’est pas licencié !
Un contrat de travail conclu pour déjouer la règle de la libre révocation des dirigeants sociaux sera nul d’une nullité absolue.