Clauses du contrat de travail

Le contrat de travail est structuré sous forme de « clauses » qui organisent les différents droits et obligations du salarié et de l'employeur.

En matière de contrat de travail le principe est à la liberté contractuelle. Les parties sont libres de s'engager l'une envers l'autre. Sauf cas particuliers prévus par la loi ou une convention collective, elles peuvent contracter sans qu'un écrit soit nécessaire. Elles peuvent organiser comme elles l'entendent l'économie générale de la relation de travail.

C'est un principe fondamental du droit : les parties au contrat de travail – employeur et salarié – choisissent librement le type et le contenu du contrat par lequel elles souhaitent nouer et faire vivre une relation de travail. Elles choisissent, en toute autonomie, les clauses qui vont prévoir et définir leurs engagements et obligations réciproques.

Toutefois, cette liberté n'est ni générale ni absolue :

• Le contrat de travail écrit peut être une obligation impérative.
• La loi interdit diverses clauses (comme la discrimination).
• Les tribunaux tendent à censurer celles qui seraient manifestement excessives.
• Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (article L. 1121-1 du Code du travail).

Clauses du contrat de travail : librement choisies

Employeur et salarié ont le droit de se lier librement par des clauses dans le contrat de travail.

En fin de recrutement et au moment de l'embauche, l'employeur et le salarié évoquent le contenu du contrat de travail. Les différentes clauses du contrat de travail sont en règle générale proposées par l'employeur au salarié qui est libre de les accepter ou de les refuser.

Si le salarié accepte, il donne son consentement au fait que le contrat de travail se déroulera conformément à des clauses dont le respect est en principe obligatoire pour lui comme pour l'employeur qui vont régir, conditionner et donner telle direction plutôt qu'une autre à la relation de travail.

Clauses du contrat de travail : Code du travail et convention

Les clauses d'un contrat doivent respecter les règles du Code du travail et/ou de la convention collective qui s'imposent. Même si l'employeur et le salarié ont une liberté totale pour retenir et s'entendre sur la forme et l'économie générale de leur relation contractuelle, ces libertés supportent cependant diverses limites.

La hiérarchie des normes habituelle dans notre organisation juridique s'applique aussi à la relation de travail, ainsi qu'à son régime juridique. Une clause de niveau inférieur ne peut pas avoir pour effet d'empêcher ou de priver d'effet une clause de niveau supérieur, sauf si un texte prévoit le contraire. Encore à ce jour, des dispositions inscrites dans une convention collective ne peuvent pas être plus restrictives, et elles ne peuvent pas non plus être plus contraignantes pour le salarié que ce que prévoit la loi. Dans la même façon, un accord d'entreprise ne peut pas être plus contraignant pour le salarié qu'une convention collective. Même chose enfin pour les clauses inscrites dans le contrat de travail, cette fois par rapport aux règles légales ou conventionnelles.

Contenu des clauses du contrat de travail : principe de droit

Aucune clause de contrat de travail ne peut :

• prévoir de règles et effets de droit contraires à celles et ceux du Code du travail et/ou de la convention collective applicable à la relation contractuelle ;
• être moins favorable pour le salarié que ce que prévoient le Code du travail et/ou la convention collective applicable à la relation contractuelle.

Les clauses du contrat de travail que les parties choisissent :

• doivent présenter un contenu obligatoirement conforme aux dispositions et principes du Code du travail et/ou de la convention collective ;
• peuvent déroger à ces règles, mais uniquement alors pour apporter des améliorations aux droits et garanties dont le salarié dispose déjà ;
• ne peuvent pas permettre à une partie au contrat (employeur ou salarié) de renoncer à appliquer ou à bénéficier d'un droit d'une règle ou d'un principe pourtant prévu par ailleurs par le Code du travail et/ou la convention collective applicable.

Non-respect de ce principe : nullité des clauses du contrat de travail

La nullité sanctionne le non-respect d'une disposition impérative. Elle fixe tout simplement l'inexistence de la disposition critiquée depuis son origine. Elle est réputée n'avoir jamais existé. Il y a donc rétro-activité.

Lorsqu'une clause d'un contrat de travail méconnaît une règle fixée par un texte qui lui est supérieur dans la hiérarchie des normes :

• elle est nulle et de nul effet ;
• ni l'employeur ni le salarié ne peuvent s'en prévaloir.

Cette nullité n'est pas cependant automatique avec son simple constat. Elle doit être actée judiciairement. S'agissant du contrat de travail, elle sera prononcée par le juge prud'homal.

La nullité ne doit pas être confondue avec :

• la résolution : c'est l'inexécution d'un contrat et/ou d'une clause qui restent parfaitement valables ;
• la caducité : un événement extérieur rends la clause contractuelle (ou même le contrat) impossible à exécuter. L'acte reste valable pour le passé. La caducité ne sera appliquée que pour l'avenir, contrairement à la nullité qui rétro-agit ;
• l'inopposabilité : la disposition litigieuse reste valable entre les parties signataires de l'acte critiqué. Mais elle ne produira pas d'effet sur les tiers.

Clauses du contrat de travail et environnement juridique : récapitulatif

Le contenu des clauses du contrat de travail est soumis à différentes sources de droit.

Code du travail

Les clauses d'un contrat de travail doivent nécessairement respecter :

• divers principes légaux d'ordre public (égalité, non discrimination, libertés individuelles et collectives, etc.) ;
• les dispositions impératives fixées par les lois et décrets ;
• les dispositions impératives issues des traités internationaux dont la réglementation européenne.

Les dérogation sont en principe interdites sauf si elles interviennent dans un sens et avec des effets plus favorables pour le salarié.

Convention collective et statut collectif de l'entreprise

Les clauses des contrats de travail sont nécessairement soumises en principe aux contenus, règles et principes des :

• convention collective applicable à l'entreprise ;
• accords collectifs d'entreprise ;
• engagement unilatéraux de l'employeur ;
• usages d'entreprise.

Ici aussi, les dérogation sont en principe interdites, sauf à intervenir dans un sens et avec des effets plus favorables pour le salarié.

Environnement juridique et clauses dans contrat de travail : à savoir

Est illicite une clause d'attribution de juridiction qui permet de déroger aux règles légales de la dévolution prud'homale en cas de contentieux sur le contrat de travail (article R. 1412-4 du Code du travail). Dans le même sens, ont également été jugé illicites des clauses compromissoires qui prévoyaient de soumettre à un arbitrage extra-judiciaire un différent né du contrat de travail.

Les stipulations d'une convention, d'un accord collectif de travail ou d'un contrat de travail qui prévoient une rupture de plein droit du contrat de travail d'un salarié en raison de son âge ou du fait qu'il serait en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse sont illicites (clauses couperets) – article L. 1237-4 du Code du travail.

Les tribunaux rappellent enfin régulièrement qu'est nulle également la clause résolutoire qui prévoit dès l'embauche un motif particulier de nature à justifier un licenciement (pré-constitution d'un motif de licenciement).

Est nulle une clause de domiciliation qui impose au salarié un lieu de résidence domestique à proximité de son lieu de travail, sans que cette exigence soit proportionnée et sans qu'elle relève d'une nécessité particulière attachée à la fonction exercée ou à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Clauses contrat de travail : pas de « liste légale »

Sauf certains cas – CDD, temps partiel, travail intermittent, etc. – le contrat de travail n'a pas à contenir impérativement telle ou telle clause. Le Code du travail ne dresse aucune liste générale des clauses à faire figurer obligatoirement dans un contrat de travail.

Mais pour les contrats particuliers, le Code du travail impose des clauses obligatoires notamment pour les :

• CDD ;
• contrats à temps partiel ;
• contrats de travail intermittent ;
• CDD à objet défini ;
• contrats d'apprentissage ;
• contrats de professionnalisation.

Clauses contrat de travail : organisent la relation de travail

Via les clauses acceptées par le salarié, l'employeur dirige et organise la relation de travail sans pouvoir restreindre les droits et liberté de la personne. L'employeur utilise les clauses du contrat de travail pour fixer les règles qu'il entend voir appliquer à la relation de travail

Clauses du contrat de travail les plus fréquentes

Pour cette raison, certaines clauses ont tendance à se retrouver souvent – voire systématiquement – dans les contrats de travail dont notamment les clauses de :

• période d'essai (voire de période probatoire) ;
• dédit-formation ;
• mobilité ;
• exclusivité (de service) ;
• non-concurrence ;
• confidentialité ;
• forfaits jours ou heures pour les cadres.

Clauses contrat travail : respect du principe de proportionnalité

Les clauses du contrat de travail doivent respecter le principe de « proportionnalité » : leur insertion dans un contrat de travail ne peut apporter des restrictions excessives et/ou non justifiées aux droits des personnes et/ou aux libertés individuelles et collectives.

Exemples de clauses de contrat de travail

Voici une liste d'exemples non exhaustive des différents types de clauses que l'on peut trouver dans un contrat de travail.

Reprise d'ancienneté

Effets : avantager le salarié en intégrant au parcours dans l'entreprise des périodes passées hors de l'entreprise afin de majorer son ancienneté pour le calcul de certains de ses droits (ex : montant des indemnités de rupture du contrat).

Modalités de mise en place : par écrit. Il faut vérifier les règles prévues à ce sujet par la convention collective de l'entreprise et bien déterminer les périodes hors entreprise qui sont intégrées (toutes périodes de la vie professionnelle, celles dans un même secteur d'activité identique à celui de l'entreprise, etc.).

Période d'essai

Effets : s'assurer que le salarié embauché correspond bien au poste sur lequel il a été embauché. C'est une clause facultative du contrat de travail. Elle intervient uniquement en début de la relation de travail, pour une période déterminée.

La rupture du contrat sur la période d'essai peut intervenir à tout moment sur cette durée :

• sans qu'il soit nécessaire de motiver ;
• à condition toutefois que la rupture elle-même soit attachée aux circonstances du poste (interdiction de discrimination, etc.) ;
• sous réserve de respecter une prévenance qui varie selon l'origine de la rupture et la durée de travail déjà écoulée.

Modalités de mise en place : elle ne se présume pas, et doit par ce fait être obligatoirement écrite.

Clause d'exclusivité

Effets : interdire au salarié d'exercer quelque activité que ce soit ailleurs que chez son employeur, que ce soit d'ailleurs dans une activité qui lui est concurrente ou non. Strictement encadrée par les tribunaux, elle doit être justifiée par les intérêts de l'entreprise, être proportionnée au but recherché, et être justifiée par la nature des tâches à accomplir.

Délégation de pouvoirs

Effets : protéger l'employeur en limitant les possibilités de mise en cause de sa responsabilité (pénale notamment) en transférant à un délégataire (un salarié) l'exercice d'une partie de ses pouvoirs de chef d'entreprise (ex : en matière d'hygiène et de sécurité ou de présidence d'un comité d'entreprise).

Le délégataire verra sa propre responsabilité mise en cause en cas de manquement ou dysfonctionnement, épargnant ce désagrément à l'employeur.

Modalités de mise en place : par écrit et précise (claire indication des pouvoirs et responsabilités délégués + moyens pour cela). Il faut vérifier les règles prévues à ce sujet par la convention collective de l'entreprise pour l'acceptation de la délégation par le délégataire.

Le délégataire doit exercer sa délégation en disposant pour cela :

• des compétences (par formation si nécessaire) ;
• de l'autorité (pouvoir de donner des ordres et de se faire obéir) ;
• des moyens (financiers notamment).

Clause de mobilité

Effets : elle permet de prévoir les conditions de la mobilité d'un salarié dès le recrutement ou à l'occasion de la signature d'un avenant. Le salarié signataire accepte le principe de cette mobilité, sans pouvoir ensuite discuter la modification substantielle du contrat de travail.

Modalités de mise en place : la clause doit définir précisément le territoire géographique sur lequel la mobilité peut intervenir sans porter atteinte atteinte aux droits à la vie personnelle et familiale. À défaut, elle est considérée comme nulle et n'est donc pas applicable. Néanmoins, cette étendue géographique peut s'étendre « sur l’ensemble du territoire national », « dans la limite géographique du territoire français » ou encore « dans les établissements situés en France » (Cass. soc., 14 février 2018, n° 16-23.042).

Mise à disposition d'un véhicule

Effets : avantager le salarié en lui octroyant la possibilité d'utiliser un véhicule de fonctions (appartenant à l'entreprise) à titre personnel hors le temps de travail.

Modalités de mise en place : par écrit. Il faut vérifier les règles prévues à ce sujet par la convention collective de l'entreprise et bien préciser le type de véhicule, les conditions d'utilisation hors temps de travail (usage « raisonnable » notamment conduite prudente, éventuel plafond kilométrique à ne pas dépasser), modalités de paiement de l'assurance et de l'essence (partage par moitié possible), conditions de restitution du véhicule, soit à tout moment sur demande de l'entreprise, soit pour cause de rupture du contrat de travail (délai, quid en cas de dispense de préavis ?) ou encore les conditions de calcul de l'avantage en nature que représente le véhicule pour URSSAF et FISC.

Clause d'objectif (parfois encore dénommée clause de quota)

Effets : manager le salarié en l'incitant à la performance en prévoyant qu'une partie variable de sa rémunération n'est versée que si des objectifs sont atteints (ex : objectifs de vente avec seuil de déclenchement du paiement d'une commission).

La clause doit permettre de faire varier la rémunération, mais pas de la modifier unilatéralement et discrétionnairement.

Modalités de mise en place : par écrit.

• Il faut vérifier les règles prévues à ce sujet par la convention collective de l'entreprise et bien préciser les objectifs (chiffre, seuil, période de calcul, etc.) ainsi que les détails et modalités de calcul de la partie variable de la rémunération.
• Par ailleurs, la fixation des objectifs à atteindre doit se faire sur la base de paramètres raisonnables et compatibles avec l'évolution des marchés.
• Les objectifs doivent être réalistes et réalisables. L'employeur doit mettre le salarié en situation de pouvoir les accomplir. En lui donnant notamment les moyens nécessaires.

Clause de non-concurrence

Effets : cette clause limite la liberté de travail, sans toutefois pouvoir constituer une interdiction générale et absolue de travailler. Elle intervient avec la fin de la relation travaillée. Le salarié ne peut alors en principe exercer une activité (qu'elle soit salariée, indépendante ou autre) qui serait de nature à pouvoir concurrencer sur ses activités habituelles celles de son ancien employeur.

Modalités de mise en place : la clause devra comporter une compensation financière. L'employeur peut libérer le salarié avec la fin du contrat si le contrat ou une convention collective l'autorise. La clause doit être limitée dans le temps et l'espace, et ne pas avoir pour effet un empêchement à travailler. Elle doit relever de la raison proportionnée, tenir compte des exigences de la fonction, et être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Attention, la clause de non-concurrence doit être acceptée par le salarié de manière claire et non équivoque. Si l’employeur ne peut pas produire le contrat de travail signé, la clause de non-concurrence ne peut pas être opposée au salarié même si ce dernier a perçu la contrepartie financière relative à cette clause (Cass. soc., 1er avril 2020, n° 18-24.472).

Une indemnité de non-concurrence accordée à un salarié pour un montant disproportionné et contraire aux usages en vigueur alors que l’entreprise connait des difficultés financières juste avant la reprise de la société par une autre entreprise est considérée comme dépourvue de cause licite et ne peut ainsi pas produire effet à l’égard de l’employeur (Cass. soc. 4 novembre 2020, n° 19-12279, 1er moyen (FPB sur le 2è moyen).

Clause de garantie d'emploi

Effets : elle restreint considérablement la liberté de l'employeur et force le maintien de la relation de travail. Peu fréquente dans la réalité, elle concerne le plus souvent les cadres supérieurs.

Clause de cession

Effets : elle intervient en cas de transfert d'entreprise et permet au salarié de se libérer, tout en imputant la rupture à l'employeur lui-même.

Modalités de mise en place : par écrit.

Clause de confidentialité (ou de discrétion)

Effets : elle intervient pendant l'exécution du contrat de travail. Elle peut aussi fixer des obligations qui iront se poursuivre même quand le contrat de travail sera rompu. Son objet est de préserver l'intérêt de l'entreprise. Elle doit être proportionnée, et justifiées par la tâche à accomplir. Le salarié est alors tenu contractuellement de ne rien révéler de ce qu'il aura pu éventuellement connaître du fait ou à l'occasion de son travail.

Modalités de mise en place : nécessairement écrites, notamment pour fixer le champ de la confidentialité, ainsi que sa durée. Elle est assortie éventuellement de sanctions disciplinaires prises dans l'échelle des sanctions existant en entreprise.

Ajouts et compléments aux obligations légales

Ces clauses rajoutent et/ou complètent les obligations légales qui existent déjà par ailleurs, dont notamment :

• Celles issues du Code pénal. Lequel prévoit dans son article 226-13 que « la communication d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire » à des tiers est punie d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 €.
• Celles issues du Code du travail dans son article L. 1227-1 selon lesquelles « le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 € », les tribunaux pouvant alors rajouter une interdiction des droits civiques
• Ce sans préjudice des règles de confidentialité particulières issues le plus souvent de règles professionnelles spécifiques et/ou de divers codes de déontologies applicables à certains salariés. Du fait de la particularité même de leur exercice professionnel (médecins salariés, etc.)

Les clauses et le contrat de travail : récapitulatif

(1) Même si aucun texte n'interdit strictement l'insertion dans les contrats avec aides à l'emploi (contrats d'apprentissage, contrats de professionnalisation, etc.) des clauses en question, les faire figurer comporte un risque pour l'employeur : ces clauses ne sont conformes ni à l'esprit ni à la finalité de ces contrats et peuvent même faire obstacle à leur bon déroulement compte-tenu des publics concernés et de la nécessité de les former et intégrer professionnellement dans un contexte de stabilité et de sérénité.

(2) La délégation de pouvoir nécessite expérience, compétences et prérogatives de commandement et ne peut donc se retrouver que dans les contrats d'un nombre très limités de salariés.

(3) La clause de non-concurrence peut être insérée dans les contrats avec aides à l'emploi mais, dans ce cas très précis, à la double condition que : 1° Les fonctions concernées par la clause « justifient » - par leur nature - sa mise en place. 2° Le contrat (d'apprentissage, de professionnalisation, etc.) ait donné au salarié l'occasion d'acquérir un savoir-faire très particulier dont l'utilisation par la concurrence représente un véritable potentiel de nuisance.