Travailler pour une entreprise conduit les salariés de tout niveau à pénétrer parfois ses secrets les plus sensibles.
Justifiant qu'au delà de l'obligation de réserve et de loyauté qui sont habituellement déduites de l'existence même du contrat de travail (et que doivent respecter d'une façon assez générale tous les salariés), ou celles qui sont fixées par les divers codes, les employeurs cherchent à renforcer la protection de diverses informations qui leur sont particulières. Sous le régime de clauses qui rajoutent alors au contrat de travail. Ce sont les clauses dites de confidentialité.
À noter : si cette exigence est sans doute légitime, elle n'est pas aussi générale et aussi absolue que ce que l'on pourrait imaginer.
Ces clauses ne peuvent notamment pas avoir pour effet de constituer une interdiction générale qui ne serait pas proportionnée et qui ne serait pas conforme à l'objectif recherché.
La clause de confidentialité est une clause facultative qui peut être inscrite dans les contrats de travail.
On trouve également d'autres clauses comme :
- la clause de période probatoire ;
- la clause de période d'essai ;
- la clause de dédit-formation ;
- la clause de mobilité du contrat de travail ;
- la clause de non concurrence ;
- la clause de forfait heures ou jours pour les cadres.
Les types de contrats de travail concernés par la clause de confidentialité
L'insertion d'une clause de confidentialité n'est pas conditionnée par la nature du contrat de travail : CDI, CDD, temps partiel, etc.
Tous les types de contrat de travail peuvent donc contenir ce type de clause si la protection des intérêts de l'entreprise l'exige.
La clause de confidentialité du contrat de travail interdit au salarié de divulguer à autrui toute information sensible et stratégique de la vie de l'entreprise.
Clause de confidentialité et obligations du salarié
Le salarié qui travaille pour un employeur est généralement tenu par diverses obligations qu'il se doit de respecter. En particulier pour garantir toutes les exigences de réserve et de confidence nécessaires.
Ces règles s'imposent au salarié même en l'absence de clause de confidentialité. Elles constituent des limites à la liberté que le salarié peut invoquer. Elles peuvent donner lieu à sanctions. Elles s'imposent sans préjudice de la confidentialité particulière issues le plus souvent de règles professionnelles spécifiques et/ou de divers codes de déontologies applicables à certains salariés, ou directement du Code pénal (article 226-13). Du fait de la particularité même de l'exercice professionnel (médecins salariés, etc.).
D'autant que divers textes enfin peuvent aussi trouver application en cas d'indiscrétions diverses : abus de confiance (article 314-1 du Code pénal), délit d'initié (article L. 465-1 du Code monétaire et financier), atteinte au secret des correspondances (article 226-15 du Code pénal), divulgations de données à caractère personnel (article 226-21 du Code pénal), etc.
Certaines obligations sont déduites du contrat de travail lui-même, tandis que d'autres sont spécialement prévues par diverses dispositions inscrites dans le Code pénal et/ou le Code du travail. Sont notamment déduites ou attachées au contrat de travail ou aux circonstances de travail les suivantes.
Bon à savoir : le salarié peut être tenu de ne pas utiliser ni divulguer certaines informations dans le cadre du secret des affaires. La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 définit ainsi les informations pouvant être protégées au titre du secret des affaires, tout en fixant les exceptions quant à l'obtention, l'utilisation et la divulgation de ces informations notamment pour les représentants du personnel et les lanceurs d'alerte.
Obligation générale de loyauté
C'est une obligation générale déduite de l'existence même du contrat de travail. Elle s'impose au salarié (comme à l'employeur sur divers objets) et existe même en l'absence de clause particulière écrite dans le contrat de travail.
Il s'agit d'utiliser le temps et les moyens mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exercice uniquement de la relation de travail, et non pour son usage personnel. Il s'agit aussi de ne rien faire qui pourrait nuire à l'employeur. Les manquements sont susceptibles de constituer une faute justifiant le licenciement.
Obligation générale de secret
Elle est fixée par le Code pénal, lequel prévoit dans son article 226-13 que « la communication d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire » à des tiers est punie d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 €.
Protection légale des secrets de fabrique
Elle est issue du Code du travail dans son article L.1227-1 selon lequel « le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 € », les tribunaux pouvant alors rajouter une interdiction des droits civiques.
Clause de confidentialité et autres obligations générales de discrétion
Elle est plus précise que l'obligation générale de discrétion, car elle vise précisément certaines activités ou certains objets qui seront limitativement énumérés dans la clause elle-même.
Contrairement à l'obligation générale de discrétion, elle peut donner lieu à sanction du simple fait de la violation de l'obligation préalable qui avait été fixée par le contrat de travail. L'exigence habituelle d'un dommage pour censurer les manquements à l'obligation de discrétion, s'efface donc avec la seule existence de la clause. Il suffit que le manquement reproché ait été clairement fixé dans la clause elle-même pour que les juges censurent ensuite les libertés qui ont été prises par le salarié pendant le cours de son contrat de travail.
Les effets de cette clause peuvent se prolonger valablement même après la fin du contrat de travail. Une clause de confidentialité qui fait persister l'obligation de confidentialité est parfaitement licite (cf. infra).
À noter : la clause de confidentialité n'interdit pas l'exercice d'une activité professionnelle concurrente de celle de l'employeur au bénéfice de laquelle cette clause a été souscrite. Simplement, elle interdit au salarié de révéler des informations sur son employeur (ou sur son ancien employeur). Conséquence : contrairement donc à l'obligation de non-concurrence, la clause de confidentialité n'est pas soumise à contrepartie financière ni pendant l'exécution du contrat de travail, ni après. Dès lors que « la clause litigieuse ne porte pas atteinte au libre exercice par le salarié d'une activité professionnelle, mais se borne à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société » (Cass. soc., 15 octobre 2014, n° 13-11.524). Évidemment si la clause de confidentialité devait tendre à interdire une activité professionnelle, elle pourrait être discutée comme constituant en réalité une clause de non-concurrence soumise à contrepartie. Dans ce défaut elle pourrait alors ne pas être opposable.
Objets concernés par la clause de confidentialité dans le contrat de travail
C'est une clause restrictive de liberté. Elle peut porter sur divers objets. Elle n'est pas prévue en tant que telle par le Code du travail. Elle sera donc purement contractuelle, ou tirée d'un accord collectif.
Lorsqu'elle existe, le salarié ne peut pas révéler alors à des tiers extérieurs à l'entreprise (mais aussi parfois à d'autres personnels de la même entreprise) les informations dont il a eu connaissance dans le cadre de ses fonctions et qui sont protégées par la clause.
C'est l'employeur qui va fixer ce qui est important pour son entreprise et ses activités, et donc ce qui est couvert par la clause elle-même. Il s'agit en règle générale d'éléments essentiels sur les données et les informations sensibles et stratégiques de l'entreprise (santé financière, politique commerciale, technologies, etc.).
À noter : l'obligation de confidentialité ne devrait concerner que les informations dont des concurrents pourraient tirer parti et/ou qui ne doivent pas donner lieu à publicité.
Contrat de travail : contenu de la clause de confidentialité
La clause de confidentialité du contrat de travail détermine la nature des informations à ne pas divulguer ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié entre en possession de ces données.
La clause de confidentialité doit figurer dans un contrat de travail (ou un avenant) écrit et signé par le salarié afin de lui être opposable : la signature manifeste l'acceptation de la clause et de tous ses effets et conséquences par le salarié.
Son écriture doit être précise, claire et non ambiguë, en évitant d'être trop générale.
Attention : bien lire la convention collective applicable ! Elle peut soit interdire une telle clause, soit le prévoir et exiger diverses règles de forme et/ou de fonds. Voire même limiter son champs matériel ou sa durée. Il faudra alors nécessairement respecter ces prescriptions.
Motivation de la nécessité d'insérer une telle clause
Mention impérative :
- de ce qui rend la clause indispensable à la protection d'un intérêt légitime de l'entreprise ;
- du contexte professionnel précis et/ou la nature des fonctions du salarié qui justifient le recours à cette clause.
Définition des types d'informations et données dont la divulgation est interdite
Indication de la nature des informations protégées :
- mention générale : tous les faits intéressant l'entreprise ;
- mention particulière : uniquement certaines données financières, comptables, commerciales, technologiques, etc. ;
- des documents spécialement indiqués comme étant confidentiels par l'employeur.
Règle applicables de confidentialité (comment, envers qui, durée, etc.).
À noter : la clause doit viser toutes les situations d'entrée en possession des informations jugées sensibles (par hasard, par le biais de l'appartenance à un service, etc.).
Insertion de mécanismes conventionnels (le cas échéant)
Si une convention collective prévoit un formalisme particulier et des conditions spécifiques de confidentialité et de discrétion, la clause devra en tenir compte et les intégrer.
Validité de la clause de confidentialité dans le contrat de travail
Pour être valable, une clause de confidentialité devra être justifiée par les missions confiées, et proportionnée à l'objectif recherché (article L. 1121-1 du Code du travail). Ce qui relèvera en cas de discussion de l'appréciation souveraine des juges du fonds (prud'hommes).
Une telle clause ne peut constituer un moyen détourné ou frauduleux destiné à empêcher l'exercice de droits intangibles, dont notamment ceux de la défense. Elle ne peut non plus avoir pour effet ou pour conséquence de faire obstacle aux dispositions de l'article 10 du Code civil au terme desquelles « chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ».
À cet égard, il faut sans doute croire qu'une telle clause ne pourrait pas être écrite et opposée pour empêcher un salarié d'organiser normalement sa défense si un contentieux du contrat de travail devait intervenir avec son employeur.
Dès lors en effet « qu'un salarié peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur » (Cass. soc., 30 juin 2004, n° 02-41.720 et 02-41.771).
Bon à savoir : dans le même sens : Cass. crim., 16 juin 2011, n° 10-85.079).
Clause de confidentialité et contrat de travail : durée d'application
La cour de cassation a déjà jugé parfaitement licite une clause de confidentialité qui indiquait que l'obligation serait nécessairement poursuivie dans les mêmes conditions après la fin du contrat (Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-45.322).
Cet effort de non-divulgation prend et produit effet :
- pendant tout le temps que dure le contrat de travail ;
- postérieurement à sa rupture si l'indication est écrite dans le contrat ou l'un de ses avenants
Sanction en cas de non-respect de la clause de confidentialité
Le non-respect de la clause de confidentialité expose le salarié :
- à un licenciement ;
- et à la mise en cause de sa responsabilité civile et pénale, incluant l'obligation d'indemniser tout préjudice résultant d'une divulgation d'informations (même en l'absence de faute lourde).
L'administration de la preuve du manquement est souvent difficile.
Si la preuve du manquement est rapportée, le salarié indiscret peut voire sa responsabilité engagée à plusieurs niveaux :
- Responsabilité disciplinaire s'il est encore salarié de l'entreprise parmi l'échelle des sanction en vigueur dans l'entreprise. C'est-à-dire en règle pouvant aller jusqu'au licenciement. Il n'est pas nécessaire ici que l'entreprise ait subi un dommage, le simple manquement suffit.
- Responsabilité civile personnelle, qu'il soit encore salarié ou qu'il ne le soit plus. À ces égards, ce sera le droit commun qui sera appliqué. Il ne pourra donc y avoir dommage et intérêts qu'à la condition de prouver la réalité et l'existence d'un préjudice pour l'entreprise (Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-45.322).
- Responsabilité pénale lorsque les circonstances relèvent d'un texte spécial pris dans le code pénal. L'indiscrétion pourra aussi donner lieu à des sanctions correctionnelles, si cette juridiction a été saisie (abus de confiance, divulgation de données à caractère personnel, recel, etc.).
Attention aux délais : la clause de confidentialité vise à protéger des intérêts vitaux et sensibles, la révélation d'information sur ces objets étant de nature à nuire à l'entreprise. La révélation d'informations dites sensibles par une clause de confidentialité exigent sans doute que l'employeur soit un minimum diligent pour protéger ses intérêts. À trop attendre pour faire censurer les manquements, les juges pourraient considérer dans le cadre de leur pouvoir souverain d'appréciation que l'information n'avait pas la sensibilité réelle que la clause voulait lui attribuer. La clause dépasserait alors l'exigence de proportionnalité et de conformité au but recherché fixés par l'article L. 1221-1 du Code du travail. Elle pourrait donc être censurée, dégageant en conséquence le salarié de tout grief.
Bon à savoir : lorsque les juges prononcent la résiliation du contrat de travail, c'est tout le contrat qui est annulé de façon rétroactive, et avec lui la clause de confidentialité si elle avait été prévue. Le salarié indiscret (mais victime également de la déloyauté de son employeur) ne sera donc plus tenu par la clause de confidentialité. Partant, elle ne pourra plus lui être opposée.
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Respecter les formalités d’embauche
Sommaire
- Règles générales
- Formalités avant l’embauche
- Conclusion du contrat de travail
- Formalités après l’embauche
- Formalités propres à certaines catégories de salarié
- Titres d’embauche simplifiés
- Synthèse des formalités d'embauche