Le Code du travail prévoit que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun, et il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter.
Le principe fixé par le Code du travail est donc la grande liberté des parties pour décider de rédiger ou non un écrit lorsqu'elles vont s'engager dans une relation de travail.
La réalité est que le Code du travail s'est adapté aux divers modes d'exercices professionnels en raidissant cette liberté contractuelle, au grès des dispositions nouvelles qui fixent l'existence de contrats nouveaux.
Le contrat de travail comporte différentes clauses, notamment :
- la clause de période d'essai ;
- la période probatoire ;
- la clause de dédit ;
- la clause de mobilité ;
- la clause d'exclusivité ;
- la clause de non-concurrence ;
- la clause de confidentialité, etc.
Deux règles organisent toute relation de travail :
- Une liberté de principe pour la rédaction ou non d'un écrit. Elle n'existe réellement que dans le seul cas des CDI à temps plein. Des conventions collectives peuvent la restreindre en imposant l'écrit pour les salariés qui relèvent de l'accord lui-même.
- Un formalisme écrit impératif pour tous les autres contrats. Ce sera alors dans les dispositions qui organisent le régime juridique du contrat lui-même qu'il faudra chercher l'exigence de l'écrit qui lui est attaché. La loi est dans ce cas d'ordre public. Elle a pour objet de protéger le salarié et l'économie générale du contrat. Conséquence : aucune dérogation ne pourra intervenir par accord collectif. Il n'est donc pas possible de renvoyer l'exigence légale de l'écrit au rang de simple faculté.
L'écrit en droit du contrat de travail : pas un impératif légal pour le CDI à temps plein
Le Code du travail n'impose pas l'écrit pour le contrat de travail : il peut donc y avoir contrat de travail sans écrit signé entre les parties.
Par défaut, la relation liant salarié et employeur dans ce cas est celle d'un contrat CDI à temps plein. Toutefois, l'employeur qui recrute un salarié en CDI à temps plein sans contrat écrit doit lui remettre impérativement une copie de sa déclaration préalable à l'embauche (DPAE).
L'obligation de l'écrit peut cependant être imposée dans certaines conventions collectives pour les salariés qui en relèvent. Dans ce cas, l'employeur doit proposer obligatoirement un contrat de travail écrit à la signature du salarié. À défaut, il s'expose à une condamnation au paiement de dommages-intérêts au salarié.
Bon à savoir : contrat écrit ou pas, une directive communautaire du 14 octobre 1991 (directive 91/553), fait obligation aux entreprises de donner au salarié dans les deux mois de l’embauche les documents écrits comportant des informations sur les éléments essentiels du contrat de travail. De plus, lors de l’embauche du salarié, l’employeur lui fournit une copie de la déclaration préalable à l’embauche ou de l’accusé de réception délivré par l’organisme destinataire de cette déclaration (cette obligation de remise est considérée comme remplie avec le seul contrat de travail s’il existe et qu’il est écrit). Le fait de contrevenir à cette obligation peut être puni pénalement.
À noter : un échange de mails, dans lesquels l'employeur fait une proposition d'engagement à un candidat, en précisant l'emploi, la rémunération, la date d'entrée en fonction et sa volonté d'être lié en cas d'acceptation, vaut promesse d'embauche. Par conséquent, cet échange vaut contrat de travail et justifie de l'existence d'une relation contractuelle (Cass. soc., 23 septembre 2020, n° 18-22.188).
Les types de contrats obligatoirement écrits
Le Code du travail rend l'écrit obligatoire pour certains types de contrats de travail en particulier :
- CDD - article L. 1242-12 du Code du travail ;
- CDD à objet défini - article 6 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, modifié par loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 - art. 123 ;
- contrat à temps partiel (CDD et CDI) - article L. 3123-14 du Code du travail ;
- contrat de travail intermittent - article L. 3123-33 du Code du travail ;
- contrat d'apprentissage - article R. 6222-2 du Code du travail ;
- contrat de professionnalisation - article L. 6325-5 du Code du travail ;
- contrat unique d'insertion - articles L. 5134-24 et suivants du Code du travail.
Le défaut d'écrit peut entraîner :
- la requalification du contrat concerné en CDI à temps complet ;
- la condamnation de l'employeur à sanctions pénales : amende de 1 500 € pour un contrat à temps partiel – 3 150 € (portés à 7 500 € en cas de récidive) dans le cas d'un CDD ou celui du travail temporaire.
En l'absence de contrat écrit et signé, la requalification en CDI à temps plein ne peut se faire que dans le cadre d'une action judiciaire (conseil des prud'hommes). Il faudra alors démontrer qu'il y a bien eu accomplissement d'un travail pour un employeur sous la subordination duquel le salarié était bien placé.
Bon à savoir : l’absence de signature d’un CDD entraîne, à la demande du salarié, la requalification de ce contrat en CDI sauf si le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail, étant de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse (Cass. soc., 22 mai 2019, n° 18-11.350).
Les amendes pénales ne sont pas prononcées par les conseils des prud'hommes. Lorsque la requalification est prononcée par un juge, elle peut ouvrir droit au paiement de divers rappels de salaire et de congés payés, et en cas de rupture de la relation de travail, au paiement des indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés, ainsi qu’à des dommages et intérêts pour licenciement injustifié.
Bon à savoir : concernant les CDD ou les contrats de travail temporaires, la méconnaissance de l'obligation de transmettre un contrat écrit au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant son embauche (article L. 1242-13 du Code du travail) n'entraîne plus à elle seule une requalification du CDD en CDI. Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (article L. 1245-1 alinéa 2 du Code du travail, issu de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail).
L'écrit : une nécessité du droit du contrat de travail
Seul un contrat de travail écrit permet de produire des effets ou d'être prouvé en cas de besoin. La rédaction d'un contrat de travail écrit présente plusieurs avantages pour l'employeur et le salarié.
L'écrit vaut preuve : en cas de procès, celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail ou de certains éléments de son contenu doit en rapporter la preuve devant le juge.
L'écrit assure la validité de certains mécanismes et/ou clauses du contrat de travail et les rend opposables aux parties signataires, par exemple :
- la clause qui prévoit une période d'essai doit être expressément écrite dans le contrat de travail ; à défaut, elle n'est pas valable et ne peut produire aucun effet (le salarié est, dès le départ, engagé sans essai) ;
- idem pour la clause prévoyant une exclusivité de service d'un salarié à un seul employeur.
Bon à savoir : l'écrit reste donc une exigence minimale lorsque employeur et salarié conviennent eux-mêmes d'engagements spécifiques dont l'existence, la validité, les effets et la preuve requièrent qu'ils soient passés par écrit.
À noter : un contrat de travail, qui n’est pas établi par écrit, est présumé être à temps complet. Cependant, si l’employeur apporte la preuve de la durée exacte de travail effectuée par le salarié, un contrat de travail oral peut être reconnu comme étant à temps partiel (Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 19-10.506).
Contenu du contrat
Voici à titre indicatif et de façon non exhaustive les mentions que doit comporter le contrat de travail écrit (hors mentions exigées par une convention collective).
Mentions figurants dans le contrat de travail écrit
La directive européenne de 1991 prévoit que figurent au minimum :
- l'identité des parties signataires (nom + adresse + n° URSSAF de l'employeur, nom + adresse du salarié, et si salarié étranger hors CEE, mention et n° des titres séjour/travail) ;
- les fonctions occupées : le titre, le grade, la qualité ou la catégorie d’emploi et les responsabilités occupées par le travailleur (ou sa description sommaire et sa position dans la grille de classification de la convention collective applicable) ;
À noter : la Cour de cassation a assoupli sa jurisprudence relative à la requalification du CDD en CDI (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-20.636). Désormais, lorsqu'un CDD est conclu pour le remplacement d'un salarié, la qualification du salarié n'a pas à être obligatoirement mentionnée si la fonction renvoie à une qualification professionnelle précisément définie par la grille de classification de la convention collective applicable.
- la durée du travail : journalière ou hebdomadaire, éventuellement le travail du dimanche ;
- la rémunération : état de la rémunération payée par l'employeur : montant et détail des différents éléments de rémunération (salaire, primes, etc.), périodicité des versements de la rémunération ;
- le lieu de travail : indication du ou des lieux où s'exercent le contrat de travail ;
- la date de prise d'effet : indication du moment où le contrat commence et prend effet ;
- la période d'essai : (facultative) durée et conditions de déroulement et/ou renouvellement ;
- bénéfice des congés payés : indication des droits du salarié en matière de congés payés, sur la durée et/ou les modalités d’attribution et de détermination de ce congé ainsi que le choix des jours de repos ;
- durée des délais de préavis : indication des délais de préavis à observer en cas de licenciement, démission, départ ou mise à la retraite ;
- convention collective : indication du ou des accords collectifs applicables à la relation (niveau branche et/ou entreprise).
Important : à l’exception des contrats de travail signés à l’étranger (même s’ils sont exécutés en tout ou en partie sur un territoire dépendant de la juridiction française), le contrat de travail doit par principe être rédigé en français. S’il comporte des termes ou définitions écrits en étranger, il doit comporter des explications en français. Le salarié étranger peut toutefois exiger que ce contrat soit traduit dans sa propre langue, et en cas de difficulté c’est ce dernier document qui sera opposable.
Cas des travailleurs détachés à l’étranger ou expatriés
Ils devront être en outre, avant leur départ, en possession des informations précisant le lieu de travail exact, la durée de l'expatriation, la devise servant au paiement de leur rémunération ainsi que les avantages éventuels (en espèces ou en nature) liés à l’expatriation. Les conditions de rapatriement éventuel doivent également être précisées.
Bon à savoir : la Cour de cassation rappelle que l'obligation de mentionner la durée de l'expatriation ne concerne que les affectations limitées dans le temps. Une affectation à l'étranger peut donc être à durée indéterminée (Cass. soc., 12 septembre 2018, n° 16-18.411).
Cas du détachement de salariés étrangers en France
Un employeur qui n'est pas situé en France peut détacher de manière temporaire des salariés en France s'il existe un contrat de travail entre cet employeur et le salarié, et que leur relation de travail subsiste pendant la période de détachement. Le décret n° 2020-916 du 28 juillet 2020 modifie les formalités liées à ce détachement.
Désormais, ce sont les accusés de réception des déclarations de détachement mentionnées aux articles R. 1263-3, R. 1263-4 et R. 1263-6 du Code du travail qui sont annexés au registre unique du personnel. Ces accusés de réception sont rendus accessibles aux membres du comité social et économique et aux fonctionnaires et agents chargés de veiller à l'application du Code du travail et du Code de la sécurité sociale
Bon à savoir : auparavant, il s'agissait des copies des déclarations de détachement.
Par ailleurs, l'employeur peut modifier les dates de détachement initialement prévues sur la déclaration via le téléservice « SIPSI », ou annuler la déclaration de détachement en cas d'annulation du détachement.
Le décret du 28 juillet 2020 énonce que les allocations propres au détachement sont considérées comme faisant partie de la rémunération. En revanche, en sont exclus les remboursements des frais professionnels correspondant à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi supportés par le salarié détaché, lors de l'accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d'hébergement.
Ces frais professionnels sont néanmoins pris en charge par l'employeur dès lors que les conditions suivantes sont remplies :
- leur prise en charge est prévue par des dispositions légales ou des stipulations conventionnelles ;
- le salarié détaché doit se déplacer vers ou depuis son lieu de travail habituel sur le territoire national, ou lorsqu'il est temporairement envoyé par son employeur de ce lieu de travail habituel vers un autre lieu de travail.
Depuis le 30 juillet 2020, la réglementation spécifique du détachement ne peut s’appliquer que pour une durée maximale de détachement de 12 mois (renouvelable pour une période de 6 mois). Passé cette durée, les travailleurs détachés doivent bénéficier de l’ensemble des dispositions du Code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national.
Bon à savoir : dès lors qu’un salarié est détaché en France par une entreprise située à l’étranger pour réaliser des travaux de bâtiment ou des travaux publics, l’employeur doit lui remettre un document d’information qui lui expose la réglementation française de droit du travail applicable. Ce document est téléchargeable sur le site internet de l’Union des caisses de France.
Formalisme de l'écrit
À partir du moment où il devient écrit, le contrat de travail doit être rédigé en français et se présenter sous forme de support papier ou électronique. Tout contrat de travail formalisé à l'écrit doit respecter certaines obligations.
Écrit en français
Dès qu'il est signé sur le territoire français, le contrat de travail doit être rédigé obligatoirement en français. À défaut, son contenu, ses clauses et les obligations qu'il prévoit ne sont pas opposables au salarié même si le contrat doit être exécuté à l'étranger en tout ou partie.
Si le salarié signataire du contrat de travail est étranger, il peut réclamer une traduction des termes du contrat dans sa langue maternelle : en cas de procès et de différence entre la version « française » et celle traduite, seule la traduction peut être opposée au salarié.
Supports papier ou électronique
Le support sur lequel se présente le contrat peut revêtir deux formes en étant :
- « papier » en deux exemplaires : un pour chaque partie au contrat ;
- ou « électronique » c'est-à-dire sous forme de fichier numérique.
À noter : si le contrat de travail est électronique, sa validité suppose deux conditions : permettre l'identification de la personne dont il émane et présenter une garantie d'intégrité tant au moment de sa création que lors de sa conservation.
Engagement libre des parties
Aucun contrat de travail ne peut être passé par écrit sans le consentement valable des parties qui le signent. Le fait qu'un contrat de travail soit écrit ne conditionne pas à lui seul la validité du document. Cette validité est essentiellement conditionnée par le consentement des parties signataires.
Chaque partie consent librement à signer
Chaque partie doit, en signant un écrit, donner un consentement sain et entier, ce qui signifie que :
- elle a parfaitement conscience et connaissance de ce qu'elle signe (transparence + compréhension du contenu + conscience de la portée des engagements souscrits) ;
- elle donne son accord pour signer considérant le contenu mais également les qualités de la personne signataire.
À défaut de consentement valable, le contrat de travail pourra être annulé.
Les vices du consentement
Pour être valable, le consentement des parties signataires doit se faire sans :
- erreur : engagement souscrit en croyant que l'on bénéficie d'un statut conventionnel précis ;
- violence : pressions exercées sur une partie afin de l'obliger à signer particulièrement si les engagements sont défavorables pour elle ;
- dol : fraude et tromperie provoquant la signature : usage d'un faux diplôme ou fausse affirmation de la possession du diplôme.
Primauté du Code du travail et des conventions
Le contrat de travail ne peut produire d'effets moins favorables que ceux issus du Code du travail ou de la convention collective. Le contrat de travail vaut loi entre les parties.
Obligations pour les parties
Quand elles formalisent par écrit le contenu du contrat de travail, certains effets de droits sont rendus obligatoires. Le salarié qui refuse d'appliquer le contenu du contrat s'expose à une sanction disciplinaire voire un licenciement décidé par l'employeur.
L'employeur qui refuse d'appliquer le contenu du contrat s'expose à action judiciaire et une condamnation le forçant à appliquer ce contenu et/ou à dédommager le salarié.
Transfert du contrat de travail Lire l'articleD'abord le Code du travail et les conventions
Les effets du contrat de travail ne peuvent être contraires et/ou moins favorables que ceux découlant du Code du travail et/ou de la convention collective. À défaut, la clause et/ou le contenu produisant ces effets sont nuls donc non opposables et non obligatoires.
Exemple : la clause de non concurrence d'un contrat de travail prévoit une contrepartie financière mensuelle d'un montant de 500 € alors que la convention collective prévoit un montant de 700 €. La clause de non concurrence est nulle, le salarié peut saisir le juge prud'homal pour être libéré de son application.
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Respecter les formalités d’embauche
Sommaire
- Règles générales
- Formalités avant l’embauche
- Conclusion du contrat de travail
- Formalités après l’embauche
- Formalités propres à certaines catégories de salarié
- Titres d’embauche simplifiés
- Synthèse des formalités d'embauche