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C’est la loi Sapin du 29 janvier 1993 qui a créé la délégation de service public (DSP). La DSP se différencie du marché public.
Délégation de service public : définition
La DSP est définie dans la loi Murcef du 11 décembre 2001 comme l’ensemble des « contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service ».
Cette définition a été modifiée par l'ordonnance « concessions » n° 2016-65 du 29 janvier 2016, reprise dans le Code de la commande publique : désormais, la délégation de service public est un type de concession.
Un contrat de concession est un contrat par lequel une autorité concédante confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à une personne, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, éventuellement assorti d'un prix (article L. 1121-1 du Code de la commande publique).
Aujourd'hui, l'article L. 1121-3 du Code de la commande publique définit la délégation de service public comme « une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales. »
Exemple : la délégation de service public peut concerner le service d’assainissement, de transports en commun, de fourniture d’eau potable.
La délégation de service public se différencie donc du marché public, qui est un contrat conclu entre l’administration et une personne privée ou publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en échange d’un prix qu’elle acquitte.
Contrat de délégation de service public
La DSP nécessite la conclusion d’un contrat écrit entre l’autorité délégante et le délégataire.
Ce contrat constitue un acte administratif, puisqu’il est conclu par une personne publique. Il a pour objet l’exécution d’un service public, et comporte des clauses exorbitantes du droit commun.
Ce contrat doit contenir :
- l’identification des contractants : délégant et délégataire ;
- l’objet : l’exploitation d’un service public ;
- le transfert de risque au délégataire ;
- le mode de rémunération ;
- la durée de la délégation (limitée).
Les contractants
Le délégant est une personne morale de droit public : État, collectivité locale ou établissement public.
Le délégataire peut être une personne publique (autre administration, à l’exception des entreprises publiques en situation de monopole de droit) ou une personne privée (particulier, entreprise ou association).
L’objet du contrat : l’exploitation d’un service public
Le contrat confie tout ou partie de la gestion d’un service public dont le délégant a la responsabilité à un délégataire. La délégation doit être effective.
Deux situations peuvent se présenter :
- soit le contrat de délégation de service public confie la seule gestion d’un service à un délégataire ;
- soit le contrat de délégation de service public confie la gestion d’un service à un délégataire et charge ce dernier de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens ou fournitures nécessaires au service.
La jurisprudence est venue préciser que la collectivité doit exercer sur l’activité un contrôle (par exemple, la fixation des prix) manifestant sa volonté d’en faire une mission de service public. À défaut de contraintes pour le délégataire, il n'y a pas de délégation de service public (arrêt du Conseil d'état du 9 décembre 2016).
La rémunération
L’ancienne définition de la DSP faisait état d’une rémunération « substantiellement assurée par les recettes de l’exploitation du service ». L’absence de prix versé par l’administration constitue la différence principale avec le marché public.
Le risque transféré
La notion de risque d’exploitation avait été élaborée par la jurisprudence. Elle a été reprise à l'article L. 1121-1 du Code de la commande publique : « La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. »
Différents types de délégations de service public
Il existe différents types de délégations de service public, qui correspondent à un degré plus ou moins important de délégation du service public et d’implication de la société cocontractante de la collectivité. Ces modalités économiques de délégation ne sont pas des catégories juridiques.
L’affermage
L’affermage est un contrat par lequel la collectivité publique confie à une personne morale la gestion d’un service public qu’elle a déjà mis en place (sur des structures existantes).
Le délégataire agit pour son propre compte et est chargé d’exploiter et d’entretenir ce service public à ses risques et périls.
Il verse des redevances à la collectivité (au titre de la remise des ouvrages, du droit d’exclusivité éventuel, du droit d’occupation du domaine public…).
Le délégataire est rémunéré par la perception des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public.
La régie intéressée
La régie intéressée est un contrat par lequel la collectivité publique confie à un tiers public ou privé la gestion seule ou la gestion et l’entretien d’un service.
Le délégataire exploite le service pour le compte de la collectivité, qui en conserve la direction (assure les dépenses et recueille les recettes du service).
Il est rémunéré par la collectivité au moyen d’un pourcentage du chiffre d’affaires, d’une prime de productivité et éventuellement d’une part des bénéfices.
La concession
La concession est un contrat par lequel l’administration confie à une personne morale la réalisation de travaux ou l’établissement du service public et l’exploitation de ce même service.
Le délégataire finance, réalise et exploite le service public à ses risques et périls.
Il est rémunéré substantiellement par les résultats de l’exploitation (perception des redevances des usagers de l’ouvrage).
Exemple : construction, entretien et gestion d’un pont, d’une autoroute…
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Procédure de passation d’une délégation de service public
Les règles communautaires basées sur les principes de libre concurrence et de transparence tendent à une unification des conditions de passation des contrats administratifs, quels qu’ils soient. L’article R. 1411-1 du CGCT prévoit en effet : « Les délégations de service public des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics sont passées et exécutées conformément aux dispositions de Code de la commande publique. »
Les étapes de passation d’une délégation de service public sont les suivantes :
- définition préalable des besoins ;
- publicité par l’autorité délégante ;
- mise en concurrence ;
- sélection des candidats ;
- choix de l’offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs et précis.