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La clause de ducroire consiste pour un intermédiaire à garantir son donneur d'ordre de la bonne exécution du contrat conclu avec le client. Cette clause, aussi appelée clause de garantie, se rencontre dans le secteur des activités de commerce et de vente. Inapplicable au salarié, elle peut l'être à l’intermédiaire indépendant.
Clause de ducroire : illicite pour le salarié commercial
Pour le salarié commercial ou le VRP (voyageurs, représentants placiers), la clause de ducroire consiste à garantir l'employeur du paiement des commandes de ses clients, par le reversement d'une partie de sa rémunération variable, ses commissions, pour les contrats de vente qui ne sont pas réglés par les clients.
Cette garantie s'apparente à un acte commercial qui ne peut relever d'une prestation de travail salariée. Une telle clause est donc illicite, ce qui est rappelé à l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975.
Intermédiaire commercial indépendant et clause de ducroire
La mise en œuvre d'une clause de ducroire peut être convenue entre un donneur d'ordre et l'un des deux intermédiaires de commerce indépendants suivants :
- le commissionnaire, qui a pour mission d’acheter ou de vendre, en son nom propre, les produits ou services d'une autre entreprise, son commettant, dont l'identité n'est pas divulguée au client (article L. 132-1 du Code de commerce) ;
- l'agent commercial, qui a pour mission principale de négocier la vente ou de vendre les produits ou services d'une autre entreprise, son mandant, en son nom et pour son compte, généralement dans une zone géographique ou pour une catégorie d'opérations déterminées (article L. 134-1 du Code de commerce). Il peut avoir d'autres missions annexes, telles que la mise en service des produits ou la maintenance des installations.
La clause de ducroire ne trouve pas à s'appliquer au courtier ou à l'apporteur d'affaires, autres intermédiaires commerciaux indépendants. En effet, ayant pour mission la mise en relation de deux parties pour la conclusion d'un contrat de vente, ils n'ont aucun pouvoir de représentation des parties, ni aucune responsabilité quant à la bonne conclusion ou exécution du contrat entre les parties.
Par la clause de ducroire, l'agent commercial ou le commissionnaire se doivent de garantir le mandant ou commettant du paiement des commandes par les clients, moyennant une rémunération supplémentaire à la rémunération habituelle. La clause de ducroire peut être, soit générale, soit réservée à certaines catégories d'opérations ou à celles d'un montant déterminé.
Toutefois, l'agent commercial ou le commissionnaire peuvent être exonérés de la clause de ducroire en cas de force majeure ; en cas de manquement grave ou fautif du mandant ou du commettant à ses obligations.
À noter : bien qu'un contrat écrit de mandat ou de commission ne soit pas obligatoire, sauf pour les activités réglementées, le cas échéant, il est fortement recommandé de formaliser par écrit les relations contractuelles entre l'intermédiaire de commerce et le donneur d'ordre, afin de définir précisément le contenu des clauses contractuelles, dont la clause de ducroire.